湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘01民终8406号
上诉人（原审原告）：昆明样式建筑装饰工程有限公司,住所地云南省昆明市五华区青年路志远大厦16楼G座。
法定代表人：孙豫昆，执行董事。
委托诉讼代理人：王金，北京半夏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：范志勇，男，1975年3月16月出生，汉族，住湖南省。
上诉人昆明样式建筑装饰工程有限公司（以下简称昆明样式公司）与上诉人范志勇因装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102民初5768号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
昆明样式公司上诉请求：一、撤销一审判决，判令范志勇退还幕墙工程款1400700元，判令范志勇赔偿昆明样式公司违约金25万元；二、本案诉讼费用由范志勇承担。事实与理由：一、本案中昆明样式公司是工程发包方，无任何法律法规禁止不具备施工资质的企业对外发包工程，昆明样式公司不具备幕墙施工资质而将工程发包给有资质的企业，并不违反任何法律规定，不应对合同无效承担责任。本案合同无效系范志勇伪造深圳市方特装饰工程有限公司资质及公章造成，应由范志勇承担全部责任，合同效力不能成为划分工程质量责任的理由，涉案工程质量问题应全部由范志勇承担；二、工程尚未验收即发生严重质量问题，多次坠落砸伤辆车及人员，无法验收合格，范志勇未能按国家规定的质量标准完成涉案工程，亦未向昆明样式公司提交工程完工验收的相关资材料；三、根据《建设工程质量管理条例》，涉案工程不能适用装修工程两年保修期的规定，涉案工程为有防水要求的外墙面幕墙工程，法定保修期应为五年，法定保修期过后，仍可鉴定质量问题形成的原因，并不能因为过了法定保修期就同意上诉人申请鉴定；四、昆明样式公司仅在外墙底部安装温莎KTV招牌，并未对其他部分形成使用和损害，安装的招牌系固定的实墙上，不影响幕墙质量，亦可以鉴定招牌之外工程的质量问题。经过使用的工程存在质量问题，仍可追究质量问题形成的原因，昆明样式公司从未对工程质量进行过认可，从行政管理及司法实践状况，已使用的工程亦可鉴定工程质量问题及其成因；五、一审判决认为存在质量问题的部分已由第三方进行了修复，无重新鉴定的必要，但昆明样式公司主张质量问题的部分，并非只是已维修的部分，昆明样式公司要求鉴定的，是涉案工程未维修的部分，故不应否决昆明样式公司的鉴定申请，不经过鉴定，不能认定维修之外的工程无质量问题，涉案工程维修后，维修范围之外仍有多处坠落，对摇摇欲坠的整个幕墙严重威胁公共安全而不进行鉴定和处理，不仅事关昆明样式公司及业主权益，更是对公共安全的极大漠视，昆明样式公司花费数十万进行维修，正是因为工程存在严重质量问题；六、昆明样式公司支付工程款除业主代付部分之外，均有银行转账记录，范志勇应全额退还；七、请二审法院依法追究熊辉、池绍进两人作伪证的责任以及一审过程中违法乱纪的责任。昆明样式公司委托湖大土木检测有限公司评定外墙工程质量，并非只检测外墙顶部质量，而是检测整个外墙面，检测当时也不仅是外墙顶部脱落，外墙面已有多处脱落，检测报告结论并未说明存在质量问题的只有外墙顶部，昆明样式公司不认可两名检测人员所述仅负责外墙顶部质量问题的结论。
针对昆明样式公司的上诉，范志勇辩称：昆明样式公司私下沟通之后，发包给范志勇，而不是以公司名义承包；二、发包方更换材料时，范志勇提出了质疑，外墙更换材料没有发包方的同意，承包人不可能进行更换，外墙装修材料都经过了发包方的签字，发包方不授权不认可，范志勇无权变更；三、对单个不同项目根据双方协商制定一个保修期，合同约定质保期是两年；四、昆明样式公司所称工程项目没有验收，范志勇不认可，工程交付给昆明样式公司后，其已经开业使用，没有验收不能使用，已经使用即视为验收合格；五、昆明样式公司安装公告牌就一定会对外墙墙体造成破坏，对外墙造成很大的影响，造成安全隐患，其私自安装时也没有征求范志勇的同意；六、在昆明样式公司私自变更主材料后，本身就改变了外墙结构，存在安全隐患，质量问题不是范志勇造成的，范志勇不认可昆明样式公司的上诉请求，且要求昆明样式公司支付范志勇装修尾款。
范志勇上诉请求：撤销一审判决第一项，改判范志勇无需对昆明样式公司赔偿维修费损失180800元。事实与理由：昆明样式公司关于赔偿委托第三方进行维修的费用的诉讼请求不应予以支持。一、没有进行维修的合理性前提。1、昆明样式公司委托第三方维修的基础和前提是第三方检测结果，而一审庭审已经查明该检测结论完全错误，不能作为其主张存在质量问题或者质量瑕疵的依据。2、一审庭审中，鉴定机构明确说明，其鉴定结论的范围只适用于抽样的部位（集中于北面椽口），其他部位不能适用鉴定结论。对此昆明样式公司为申请质量鉴定，也明确主张，其维修费用部位只是椽口等部位。一审判决据以判决范志勇承担维修费损失的基础是，昆明样式公司主张的，其委托第三方对南面、西面等强进行了全面维修，这几者之间存在矛盾，要求范志勇承担维修费损失的证据的证明效力明显不足；二、没有进行幕墙维修的资质，所谓的维修结果仍然不合格。1、即使出现了质量瑕疵，如何维修，维修的合理性如何，必须进行维修方案鉴定，本案昆明样式公司对此并无任何证据。2、本案涉案工程属于幕墙工程，对幕墙工程进行施工、维修必须有幕墙专业资质，而昆明样式公司主张委托维修的第三方并无相关资质3、范志勇提交的证据已经充分表明，即使昆明样式公司主张委托了第三方进行了维修，但工程现状仍然出现椽口脱落现象；三、如果工程存在工程瑕疵，也是昆明样式公司不正规、擅自使用工程造成的。即使工程存在瑕疵，也要考虑瑕疵的原因问题。一审判决考虑了昆明样式公司未具有幕墙资质的过错原因，但没有考虑其擅自使用工程等过错原因。本案范志勇有充足证据证明，昆明样式公司存在普遍的不正规使用工程的问题。如未经任何法定程序，在原有工程上搭建大量广告，如施工过程中，没有依法进行图纸设计，擅自改动原有图纸，如使用的相关材料不符合规定要求；四、不符合要求范志勇承担维修费的程序要求。昆明样式公司委托第三方进行维修，并未依法通知范志勇，根据法律规定，即使存在质量瑕疵，昆明样式公司也应该首先告知范志勇，范志勇拒绝维修的，昆明样式公司在固定瑕疵具体状况的情况下才能委托第三方维修，否则就应该承担不利后果。法律依据由《房屋建筑工程质量保修办法》第9条规定，房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位在接到保修通知后应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以维修。第12条规定，施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。综上，昆明样式公司主张存在工程瑕疵，但没有证据证明其存在瑕疵，也没有通知范志勇存在所谓的瑕疵，即使存在瑕疵，昆明样式公司也有擅自使用等诸多中大过错；即使存在瑕疵，委托不能维修的主体进行维修，对于维修部位昆明样式公司又前后主张矛盾，昆明样式公司主张的维修的结果现状仍然存在昆明样式公司主张的未维修前一样的问题。在此情况下，判决要求范志勇承担维修费损失依据明显不足。
针对范志勇的上诉，昆明样式公司辩称：一、一审判决并未认定检测结论的错误，只是认定不能得出需全部拆除重建的结论；二、整个三面墙的顶部，维修的部分存在比较严重的质量问题，比如砖墙脱落，这也是需要进行维修的主要原因，抽样部分知识质量问题的一部分，不影响需要对整个质量问题的范围都要进行维修；三、昆明样式公司委托了专业的公司进行维修，范志勇不能证明该公司没有资质，正如范志勇没有施工资质，也能导致工程质量合格的情况，并不能证明没有维修资质的公司不能维修合格；四、关于擅自使用的问题，昆明样式公司只是使用了内部和安装了一个招牌，招牌安装范围有限，安装招牌的位置也没有出现明显的问题，没有出现脱落，脱落都是出现在顶部，安装招牌不可能导致整个外墙出现质量问题。综上，超过了约定的保修期和法定的保修期，仍然可以进行工程质量鉴定以及出现质量问题原因，因此一审判决认定超过保修期不能做司法鉴定错误，法院不能对这样的专业问题下结论；五、昆明样式公司多次要求范志勇和深圳市方特装饰工程有限公司维修，深圳市方特装饰工程有限公司一直拒绝且声称没有承包昆明样式公司工程，昆明样式公司向法院起诉后，法院通过司法鉴定得出范志勇的公章系伪造，才得知深圳市方特装饰工程有限公司没有承包昆明样式公司的工程，所以昆明样式公司对深圳市方特装饰工程有限公司提出维修的主张等同于对范志勇提出；六、材料变更昆明样式公司没有同意也没有签署任何文件，昆明样式公司和业主的结算金额月范志勇之间的结算金额存在差异，属于赚取差价，并不能说明昆明样式公司同意更换材料。
昆明样式公司向一审法院起诉请求：一、请求判令范志勇退还幕墙工程款损失1400700元；二、判令范志勇赔偿昆明样式公司违约金25万元；三、本案诉讼费由范志勇承担。一审庭审中，昆明样式公司变更诉讼第一、二项请求：第一项诉讼请求变更为判令范志勇退还幕墙工程款1427700元；第二项变更为判令范志勇赔偿维修损失226000元。
一审法院认定的事实：2012年10月，昆明样式公司与范志勇签订《幕墙工程施工合同》（合同编号2012011117），约定：深圳市方特装饰工程有限公司承包温莎ＫＴＶ长沙五一广场店幕墙工程工程，工程地点和范围为长沙市黄兴中路新大新大厦西面、南面墙一至七层，承包方式为：包工、包料、包质量、包安全，开工日期为2012年11月18日，竣工日期为2012年12月20日。工程总价款为1400700元。在通过工程竣工验收办理工程交接手续后，甲乙双方进行工程结算。甲方在收到乙方递交的竣工结算上报资料或此后提供的补充资料后15天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，结算审核完毕后，双方签署《竣工结算单》，工程总价为按确定的合同价款。合同落款处乙方有范志勇签名，还盖有“深圳市方特装饰工程有限公司”公章。同时，2012年10月，北京嘉艺尚品建筑装饰工程有限公司与范志勇签订《幕墙工程施工合同》，将长沙市黄兴中路新大新大厦北面墙一至七层幕墙工程承包给深圳市方特装饰工程有限公司，承包方式为：包工、包料、包质量、包安全，开工日期为2012年11月17日，竣工日期为2012年12月17日。工程造价为149800元。合同落款处乙方有范志勇签名，还盖有“深圳市方特装饰工程有限公司”公章。两份施工合同签订后，北京嘉艺尚品建筑装饰工程有限公司支付给范志勇149800元。昆明样式公司从2012年10月至2014年9月期间，陆续支付给范志勇总计1472700元，其中通过银行转账95万元，范志勇出具收条的有32.77元，发放工人工资19.5万元。长沙市黄兴中路新大新大厦北面、西面、南面墙一至七层幕墙工程实际由范志勇负责施工。双方均认可本案的装修工程范志勇已经于2013年1、2月份交付给昆明样式公司使用，双方并未办理工程质量验收也未办理工程价款结算。2014年4月，昆明样式公司委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对长沙市新大新大厦Ｂ栋温莎ＫＴＶ五一广场店外墙装饰材料粘连性能进行检测评定，2014年5月7日，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司出具《检测报告》，该报告载明该检测人员于2014年4月16日对温莎ＫＴＶ五一广场店外墙装饰材料进行了调查取样，检测结论为：1、外饰面板与龙骨仅将螺栓嵌入饰面板，起不到可靠连接的作用，施工质量差；2、外饰面板层与基层粘连接强度不满足规范要求；3、综合判定温莎ＫＴＶ五一广场店外墙装饰材料已不适合继续使用。处理建议：建议对外墙装饰材料进行拆除并重新施工、2014年6月，昆明样式公司与湖南望岳建设工程有限公司签订《温莎ＫＴＶ长沙五一广场店外墙修补工程施工承包合同》，约定承包范围和内容为：外墙北面顶层破损修补，外墙背面屋檐做彩钢板防水处理；背面、南面裂缝清理及修补；修补处喷涂真石漆，喷涂外墙漆。合同约定工程总价25万元，工期为2014年6月7日至2014年8月30日。北京嘉艺尚品建筑装饰工程有限公司支付了25万元，并出具了维修费说明：根据工程比例，其中24000元系北面墙维修费用，由北京嘉艺尚品公司负担，226000元系西面、南面墙维修费用，系代昆明样式公司支付。湖南望岳建设工程有限公司出具25万元的维修费发票。2013年3月6日，深圳市方特装饰工程有限公司变更为深圳市广田方特幕墙科技有限公司。2014年4月23日，深圳市广田方特幕墙科技有限公司向昆明样式公司发函：声明其并未承接昆明样式公司的温莎ＫＴＶ长沙店外墙装修工程，范志勇并非其公司员工，也未跟范志勇有合作关系，范志勇私刻其公司印章，系冒用其公司名义。在北京嘉艺尚品建筑装饰工程有限公司与深圳市广田方特公司、范志勇在北京市朝阳区人民法院诉讼期间，深圳市广田方特公司申请对其与北京嘉艺尚品建筑装饰工程有限公司《幕墙工程施工合同》（合同编号2012011117）上的深圳市方特装饰工程有限公司印章的真实性进行鉴定，2016年3月10日，北京市法源司法科学证据鉴定中心作出（京）法源司鉴【2016】文鉴字第35号文书鉴定意见书，鉴定意见为检材上“深圳市方特装饰工程有限公司”印章印文与样本上的“深圳市方特装饰工程有限公司”印章印文不是同一枚印章所盖。昆明样式公司特诉至一审法院，请求依法处理。本案一审庭审中，因范志勇申请，一审法院通知鉴定人湖南湖大土木建筑工程检测有限公司熊辉、池绍进出庭，经熊辉、池绍进出庭说明如下鉴定情况：1、其所在检测公司鉴定资质2014年4月30日到期，继续获得资质的时间是2014年5月25日，而其出具鉴定的时间是2014年5月7日，这属于申请换证期间；2、熊辉、池绍进两人的个人检测资质有主体工程，该资质涵盖了外墙装修装饰方面的检测资质；3、鉴定人明某检测时对温莎ＫＴＶ外墙北面上部斜顶部位进行了取样，而对西面、南面未进行取样，其鉴定中建议重新拆除仅指拆除取样的范围，指北面墙的顶部的装饰应该予以拆除。其检测报告不包含对西面、南面的处理。昆明样式公司当庭申请对外墙装饰工程质量进行重新鉴定，一审法院组织双方进行听证，原告昆明样式公司认为，本案的保修期为5年，目前尚在保修期内，第三方维修记录可以显示未进行维修的部分，可就未维修部分的质量进行鉴定。范志勇提出异议，认为本案不适宜启动鉴定程序，理由如下：1、双方合同约定的装修工程的保修期为1年，该装修工程已经于2013年1月份交付使用，目前保修期早已届满，已超过法定保修期。2、该外墙装修工程已经由昆明样式公司委托第三方进行了整体维修，无法区分维修前后的工程质量。昆明样式公司申请对外墙装饰工程质量进行重新鉴定，因双方并未约定该装修工程的具体保修期，昆明样式公司的申请已超过2年的法定保修期，且存在质量问题的施工部分已经由昆明样式公司委托第三方进行了专业修复。故无重新鉴定的必要，对于昆明样式公司的申请，一审法院不予准许。一审法院另查明：温莎ＫＴＶ五一广场店的业主为北京温莎大华投资管理有限公司，北京温莎大华投资管理有限公司将温莎ＫＴＶ五一广场店的装修工程承包给北京嘉艺尚品公司、昆明样式公司，昆明样式公司再转包给范志勇。昆明样式公司并未具备幕墙装修资质。
一审法院认为：根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”，范志勇未具有幕墙工程装修资质，冒用具有幕墙专业承包一级资质的深圳市方特装饰工程有限公司名义承包施工，其与昆明样式公司签订的《幕墙工程施工合同》属于无效合同，而昆明样式公司也未具备幕墙工程装修专业资质而进行转包，亦应对合同无效负部分责任。昆明样式公司主张的判令范志勇退还幕墙工程款1427700元的诉讼请求，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，因昆明样式公司对该工程未经竣工验收而擅自使用，应视为昆明样式公司对该工程质量合格的认可。昆明样式公司提交的湖大土木建筑工程检测有限公司的《检测报告》，经一审法院通知鉴定人出庭说明，该《检测报告》无法证明双方约定的温莎KTV长沙五一店外墙西面、南面装修工程存在严重质量不合格、需要全部拆除重做，且具有质量瑕疵的范围由昆明样式公司委托第三方进行了专业修复。故昆明样式公司的该诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。昆明样式公司主张的判令范志勇赔偿维修损失226000元的诉讼请求，因建设工程合同无效，昆明样式公司在法定保修期内委托第三方对外墙装修工程破损部分进行了修复，花去维修费226000元，该维修费系昆明样式公司实际承担的损失，对于昆明样式公司的该部分损失，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，转包方昆明样式公司与实际施工方范志勇均未具备幕墙工程装修专业资质，均应对合同无效和维修费损失承担相应责任，一审法院综合考虑双方的过错程度，酌情划分昆明样式公司承担20%的责任，范志勇承担80%的责任。故范志勇应赔偿昆明样式公司修复费用180800元。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十三条、《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，遂判决：
一、范志勇于本判决书生效后十五日内赔偿昆明样式公司维修费损失180800元；二、驳回昆明样式公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定应当双倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费19656元、因适用简易程序减半收取9828元，其中8756元由昆明样式公司负担，1072元由范志勇负担。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：范志勇作为不具有幕墙工程装修资质的个人，冒用具有幕墙专业承包一级资质的深圳市方特装饰工程有限公司名义承包涉案装饰工程，其与昆明样式公司签订的《幕墙工程施工合同》属于无效合同，昆明样式公司亦不具备幕墙工程装修专业资质，且将工程进行转包给不具备施工资质的施工方进行施工，亦存在一定过错。昆明样式公司主张的判令范志勇退还幕墙工程款1427700元及25万元违约金的上诉请求，因昆明样式公司对该工程未经竣工验收而擅自使用，应视为昆明样式公司对该工程质量合格的认可，一审判决不予支持，并无不当，本院予以维持。昆明样式公司提交的湖大土木建筑工程检测有限公司的《检测报告》，不能证明温莎KTV长沙五一店外墙西面、南面装修工程存在严重质量不合格、需要全部拆除重做，且昆明样式公司对存在瑕疵的施工部位委托第三方进行了专业修复，本案中已无另行鉴定的必要。昆明样式公司主张的判令赔偿维修损失226000元的诉讼请求，因建设工程合同无效，而涉案装饰装修工程确实存在瑕疵，昆明样式公司在法定保修期内委托第三方对外墙装修工程破损部分进行了修复，维修费226000元实际发生，一审判决综合双方的过错程度，酌情划分昆明样式公司承担20%的责任，范志勇承担80%的责任，并无不当，本院予以维持。范志勇主张昆明样式公司行为导致工程出现瑕疵，但并无充分证据予以证实，本院不予支持。故范志勇应赔偿昆明样式公司修复费用180800元。
综上所述，上诉人昆明样式建筑装饰工程有限公司与上诉人范志勇的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费19656元，由上诉人昆明样式公司负担17472元，由范志勇负担2184元。
本判决为终审判决。
审判长 何豪杰
审判员 曾庆军
审判员 赵佳玮
二〇一九年十一月十四日
书记员 侯 也
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
