北京创磁空间影视文化传媒有限公司等与穆德远等不正当竞争纠纷上诉案
【裁判要旨】如果在无法律明确规定的情况下将市场经济活动中一般意义上的竞争关系等同于民事诉讼法中的直接利害关系，则既有可能使经营者面临不可预测的诉讼风险，难以激发经营者参与市场竞争的积极性和主动性，也将架空民事诉讼法的明文规定，使既有的民事诉讼法理论和诉讼实践受到严重冲击。因此，对于包括虚假宣传纠纷在内的不正当竞争纠纷，仍然应当严格按照民事诉讼法的规定，审查原告的诉讼主体资格。
【案号】一审：(2015)海民(知)初字第20815号 二审：(2016)京73民终156号
【案情】
原告：穆德远。
原告：陈燕民。
被告：北京创磁空间影视文化传媒有限公司(以下简称创磁公司)。被告：福建恒业影业有限公司 (以下简称恒业公司)。
被告：北京搜狐互联网信息服务有限公司。
深圳影业公司为《黑楼孤魂》(以下简称《黑》片)的出品人及著作权人，穆德远、陈燕民为《黑》片的编剧，穆德远为《黑》片的导演。创磁公司为《枉死楼之诡八楼》(以下简称《枉》片)出品人，恒业公司为《枉》片发行人。
搜狐网(网址：www.sohu.com)搜狐娱乐电影新闻栏目于2014年8月29日刊载《<诡八楼>发布番外特辑回顾‘鬼楼’神秘传说》一文(以下简称《诡》文)并发布《枉》片先导海报、预告片。海报上注明宣传语“翻拍1989年禁映恐怖电影《黑楼孤魂》”。《诡》文中有“以‘北京四大鬼宅’之一鬼八楼为背景的恐怖悬疑惊悚电影《诡八楼》将于9月19日与全国观众见面。……近日片方曝光番外特辑，为观众呈现这座鬼宅不为人知的历史与现状……当地的一些居民都表示上世纪六七十年代很多人在此楼遭遇迫害致死……而在这些被迫害的人的故事中，‘黑楼孤魂’流传得最广”“改编自‘黑楼孤魂’事件破禁公映《诡八楼》取材自流传很广的‘黑楼孤魂’恐怖事件，将因为放映之时吓死观众的1989年被禁映恐怖片《黑楼孤魂》重新搬上大银幕。据悉，此次翻拍，不仅借鉴了89版《黑楼孤魂》中的种种恐怖惊悚元素，更把人性的种种欲念锁进其中”等内容。在搜狐网搜狐视频栏目中以“诡八楼”为关键词进行搜索，可获得“诡八楼终极预告片”播放链接，点击播放时片中显示“翻拍1989年禁映电影《黑楼孤魂》”大幅字幕。穆德远、陈燕民主张搜狐网中的上述有关《枉》片是翻拍《黑》片的宣传内容构成反不正当竞争法中规定的引人误解的虚假宣传。创磁公司、恒业公司及搜狐公司均确认搜狐网中有关《枉》片的宣传内容为创磁公司、恒业公司向搜狐公司提供，搜狐公司系免费提供宣传。
【审判】
北京市海淀区人民法院一审经审理认为：创磁公司作为《枉》片的著作权人，未经《黑》片剧本著作权人穆德远、陈燕民或《黑》片著作权人深圳影业公司的许可而翻拍其作品，创磁公司与恒业公司亦未据证指出《枉》片与《黑》片在作品内容上存在何种承继关系或关联关系，却在《枉》片的图文宣传及预告片中宣称《枉》片系“翻拍1989年禁映恐怖电影《黑楼孤魂》”“破禁公映”“将因为放映之时吓死观众的1989年被禁映恐怖片《黑楼孤魂》重新搬上大银幕。”“借鉴了89版《黑楼孤魂》中的种种恐怖惊悚元素”等。此后观影人给出的《枉》片影评中有“《诡八楼》：定位不准、乱造舆论是否属于虚假宣传”“恐怖片做宣传，整天都会是啥以前上映时候吓死过人，其实年代久远，几乎无法证实。但是，今天我看了以后，我忽然有个疑问：他们当年，是被气死的吧？？？”等内容，可见此一宣传已经在相关公众中产生误导及负面影响，认为《枉》片与《黑》片存在翻拍的关联关系。创磁公司与恒业公司存在主观过错，其行为已构成引人误解的虚假宣传，应承担相应法律责任。
综上，北京市海淀区人民法院作出判决：一、自判决生效之日起7日内，创磁公司、恒业公司于搜狐网(网址：www.sohu.com)首页持续48小时发布声明，为穆德远、陈燕民消除影响(声明内容需经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将依穆德远、陈燕民的申请，在相关媒体公布本判决的主要内容，其费用由不履行此义务的创磁公司、恒业公司共同承担)；二、自判决生效之日起10日内，创磁公司、恒业公司共同向穆德远、陈燕民赔偿经济损失15万元；三、驳回穆德远、陈燕民的其他诉讼请求。
上诉人创磁公司、恒业公司不服一审判决，向北京知识产权法院提起上诉，请求撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回穆德远、陈燕民的全部诉讼请求；判令穆德远、陈燕民承担本案一、二审的全部诉讼费用。北京知识产权法院经审理，于2016年11月作出终审判决：驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案曾被2016年国际保护知识产权协会(AIPPI)中国分会评为20152016年度十大热点版权案例之一。本案首次论证了未获授权的翻拍影视剧在宣传中声称翻拍他人影视作品的行为是否构成不正当竞争，并首次论证了被翻拍影视作品剧本的著作权人有权基于反不正当竞争法主张权利。本案从著作权视角和反不正当竞争法视角对该行为进行了详细的分析、定性，对规范影视剧行业中的此类虚假宣传行为具有较为重要的指导意义。但笔者在此不对该案涉及的法律问题进行逐一评析，而仅对该案中折射出的虚假宣传不正当竞争纠纷中原告是否适格的司法认定问题进行分析。
一、原告与被告之间是否存在竞争关系——司法认定原告是否适格的首要前提
虚假宣传通常是指以捏造散布虚构事实、歪曲事实或者其他误导性方式，对商品质量作出的与实际情况不相符的宣传。我国1993年反不正当竞争法涉及虚假宣传的规定主要有第五条第(四)项和第九条。其中第五条第(四)项规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手……(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释[2007]2号，以下简称《不正当竞争民事案件司法解释》)第8条第1款列举了以下三种特定情形：(1)对商品作片面的宣传或者对比。例如，经营者将自己产品的优点与其他经营者产品的缺点进行片面的对比宣传，即使其所作宣传是真实的，但如果宣传内容引人误解，则可能误导消费者，损害其他经营者的利益。如果该虚假宣传损害了其他经营者的商业信誉，还可能构成1993年反不正当竞争法第十四条规定的商业诋毁行为。 (2)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传。经营者将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传，即使这些观点、现象确实存在，但因在商品宣传中使消费者将未定论的东西误认为定论的东西，而对商品质量等产生误解，就可以构成虚假宣传行为。(3)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传。只要该宣传行为足以使消费者产生误解的，便可认定构成虚假宣传行为。
由前述论述可知，引人误解是虚假宣传的本质特征和根本要求，经营者的宣传内容只要是产生引人误解的后果，即使内容真实(但不全面)，也构成了虚假宣传。司法实践中，虚假宣传的认定具有较大的弹性，各地法院在个案审判中也进行了卓有成效的探索。例如，北京市高级人民法院在其审理的加多宝(中国)饮料有限公司、广东加多宝饮料食品有限公司上诉广州医药集团有限公司、广州王老吉大健康产业有限公司虚假宣传纠纷一案中认为，在具体案件中对相关行为是否构成虚假宣传，不应过分纠结于广告用语等宣传内容是否真实、表达方式是否准确，而是应当根据上述法律和司法解释的具体规定和认定原则，以是否引人误解为标准加以具体认定。《不正当竞争民事案件司法解释》第8条第2款规定：“以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。”显然，根据上述规定，虽然明显夸张的宣传方式所表达的内容并不真实，但如果此种宣传方式并未造成相关公众误解，则仍不应将其认定为虚假宣传；同理，即使相关宣传内容有据可查、确有出处，但如果其表述内容、表达方式失之片面，或者是以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行宣传，则因其容易造成相关公众误解，故仍应将其认定为虚假宣传。
司法实践中，虚假宣传行为的一个重要特点为，其损害对象具有广泛性和不特定性，故谁有权以受害者的名义作为原告提起诉讼便成为一个值得研究的问题。根据民事诉讼法第一百一十九条规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，即只有与争议的民事实体权利义务关系存在实质上联系的人才能以自己的名义提起诉讼。具体到虚假宣传不正当竞争纠纷案件中，有权提起诉讼的原告需要以其因该虚假宣传行为受到损害为前提，否则该诉讼就变成了公益诉讼，而我国反不正当竞争法并没有规定公益诉讼。此种情况下，原告与被告之间是否存在竞争关系，便成为人民法院判断原告是否受到被告实施的涉案虚假宣传行为的直接损害，从而认定原告是否系本案适格原告的首要前提。
二、现代反不正当竞争法的发展趋势——竞争关系认定的日益广义化
1993年反不正当竞争法第二条第二款规定，不正当竞争是指经营者损害其他经营者的合法权益的行为，即是经营者之间的行为。按照通常理解，不正当竞争行为必须限于竞争者之间实施的行为，以行为人和受害人之间为同业竞争者(相同或类似商品服务的经营者)为前提。例如，反不正当竞争法第五条第(二)项规定的仿冒行为，原则上应限于在相同或类似商品上使用相同或近似的知名商品特有名称等行为，因为如果不对此进行限制，则必然与我国注册商标专用权的保护制度不协调。但是，现代市场经济的发展导致市场竞争态势复杂化，出现了非同行业的市场参与人严重违反诚实信用原则、违背善良风俗，损害他人竞争能力、严重影响正常的市场竞争秩序的行为和现象。由于是在市场竞争中发生的，对市场格局和竞争关系产生重大影响，也对正当守法的经营者造成了严重损害，适当拓展反不正当竞争法的适用范围，有助于更好地维护公平竞争的市场环境，符合社会现实和社会需要。因此，在许多情况下对于竞争关系的理解不宜如此狭义，只要实质上是以损人利己、搭车模仿等不正当手段进行竞争、从而获取竞争优势或破坏他人竞争优势的行为，就可以认定构成不正当竞争行为。竞争关系的广义化，是反不正当竞争法本身变化的结果。反不正当竞争法由民事侵权法发展而来，起初仅仅保护竞争者利益，但在其发展过程中，其立法目标已经由保护竞争者利益不断向保护消费者权益和维护公共利益方面拓宽，由单纯的私权保护不断向实现市场管制目标发展。这就使不正当竞争行为的界定不限于同业竞争者之间的竞争行为，而拓展到非同业竞争者的竞争损害。因为，在市场资源相对稀缺的前提下，竞争行为除直接使同业竞争者受到损害外，还会使其他参与市场竞争的经营者受到损害。如果将竞争关系限定为同业竞争者之间的关系，将可能使其他受到侵害的市场参与者的合法权益得不到相应保护，从而有悖于反不正当竞争法的立法目标。
本案中，穆德远、陈燕民既是《黑》片剧本的著作权人，又是《黑》片的编剧，系向市场提供智力成果并获取经济报酬的市场主体，构成反不正当竞争法中规定的经营者。创磁公司与恒业公司作为《枉》片的出品人和发行人，搜狐公司作为对《枉》片实施宣传行为的网络媒体，虽然均与穆德远、陈燕民并不存在直接的同业竞争关系，但综合考量本案情况可以认定，穆德远、陈燕民作为《黑》片剧本的著作权人和《黑》片的编剧，在影视文化、娱乐媒体等经营领域与创磁公司、恒业公司及搜狐公司存在反不正当竞争法上规定的广义的竞争关系。具体理由包括如下两方面：
一方面，著作权法第十五条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”本案中，《黑》片剧本与《黑》片之间存在着不可分割的紧密关系，《黑》片电影的拍摄实质上是穆德远、陈燕民将其对《黑》片剧本享有的著作权中的摄制权、改编权许可《黑》片的制片者深圳影业公司行使之结果。换言之，《黑》片系《黑》片剧本的演绎作品，《黑》片的制片者及他人在行使对该演绎作品的著作权时，均不得侵害原作(《黑》片剧本)著作权人的权利。穆德远、陈燕民作为《黑》片剧本的著作权人，对《黑》片的翻拍(再次拍摄)享有许可权和最终的控制权，即使其将《黑》片剧本的摄制权、改编权许可或转让给《黑》片的制片者，其对《黑》片剧本仍享有著作权法规定的人身权利及其他财产权利。因此，穆德远、陈燕民基于其对《黑》片剧本享有的著作权，而在影视文化、娱乐媒体等经营领域内享有潜在的交易机会及获取经济报酬的可能性，从而与创磁公司、恒业公司及搜狐公司在上述领域存在竞争关系。
另一方面，穆德远、陈燕民作为《黑》片的编剧，对《黑》片享有署名权。著作权法意义上的署名权是表明作者身份，在作品上署名的权利。署名权系一种作者表明其与作品之间存在创作关系事实的权利，其所要保护的是作为某一作品创作者的身份利益。剧本作为一种特殊的文字作品，其创作的目的就是用于影视作品的拍摄，并且通过影视作品的播出体现剧本作者的创作内容，因此体现剧本作者的人格权利最为重要的方式就是在影视作品中进行编剧署名。而相关公众对剧本的接受，则主要是通过对根据剧本改编的影视作品的观看来完成的，在此情形下，使相关公众能够对剧本作品的作者进行识别的最主要方式就是影视作品字幕中的编剧的署名权。因此，影视作品字幕中编剧的署名权属于著作权法意义上剧本的法定署名权。
本案中，穆德远、陈燕民指控创磁公司、恒业公司在搜狐网中有关《枉》片是翻拍《黑》片的相关宣传内容构成引人误解的虚假宣传，并举证证明《枉》片在相关公众中已客观存在一定的负面评价。而该指控如果成立，则会使相关公众将其对《枉》片的负面评价延伸至《黑》片，这将不仅直接损害《黑》片著作权人的合法权益，亦会间接损害穆德远、陈燕民基于其创作行为而以编剧身份在《黑》片字幕中署名的人格权利。穆德远、陈燕民作为向市场提供智力成果的市场主体，其人格权利在市场经营中承载着较多的商业化利益，在市场资源相对稀缺的前提下，此种商业化利益的受损，将可能导致其在影视文化、娱乐媒体等经营领域的竞争优势减弱或丧失。因此，穆德远、陈燕民作为《黑》片的编剧，亦与创磁公司、恒业公司及搜狐公司在上述领域存在着广义的竞争关系。
三、原告应与案件具有直接利害关系——司法认定原告是否适格的根本标准
最高人民法院在其审理的北京黄金假日旅行社有限公司上诉携程计算机技术(上海)有限公司、上海携程商务有限公司、河北康辉国际航空服务有限公司、北京携程国际旅行社有限公司虚假宣传纠纷案中认为，只有因该经营者的行为同时违反反不正当竞争法的规定，并给其他经营者的合法权益造成损害时，其他经营者才有权提起民事诉讼，才涉及该经营者应否承担不正当竞争的民事责任问题。即使是对反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为，也并非都是经营者可以主张民事权利的行为，也应当符合经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成了直接损害这三个基本条件。北京市高级人民法院在其审理的加多宝(中国)饮料有限公司、广东加多宝饮料食品有限公司上诉广州医药集团有限公司、广州王老吉大健康产业有限公司虚假宣传纠纷案中认为，如果在无法律明确规定的情况下将市场经济活动中一般意义上的竞争关系等同于民事诉讼法中的直接利害关系，则既有可能使经营者面临不可预测的诉讼风险，难以激发经营者参与市场竞争的积极性和主动性，也将架空民事诉讼法的明文规定，使既有的民事诉讼法理论和诉讼实践受到严重冲击。因此，对于包括虚假宣传纠纷在内的不正当竞争纠纷，仍然应当严格按照民事诉讼法的规定，审查原告的诉讼主体资格。应该说，这两个判决的上述裁判理由体现了民事诉讼法第一百一十九条规定的精神，即在虚假宣传不正当竞争纠纷案件中，有权提起诉讼的原告不仅要与被告存在竞争关系，而且需要与案件具有直接利害关系，其应当系因该虚假宣传而直接遭受损害的经营者。但对该问题，笔者认为仍有进一步论证的必要。
实践中，当事人与案件是否具有利害关系，往往要经过实质审理，通过当事人在法庭上进行主张和抗辩才能作出裁判。在案件进入实体审理之前对原告的主体资格进行实质审查，无疑不利于民事主体合法权益的维护。因此，民事诉讼法第一百一十九条规定的“直接利害关系”不能对原告的起诉资格要求过高。有学者认为，具有直接利害关系应解释为“原告在起诉时需具备诉权享有要件的要求”，即原告在起诉时需证明自己因诉讼可能获得的利益。这种利益只是原告观念上认为的利益，至于这种利益是否确实满足实体利益的要求，法院无需在起诉阶段审查确定。笔者对此表示赞同。具体到虚假宣传不正当竞争纠纷案件的审理中，笔者认为，法院应当区分两种不同情形：1.对于发生于同业竞争者之间的纠纷，由于原告与被告提供的商品或服务具有替代关系，两者之间争夺商业机会的特征较为明显，故可以直接推定原告的起诉已经符合民事诉讼法第一百一十九条的规定。2.对于发生于非同业竞争者之间的纠纷，如果认定被告实施的行为属于不正当手段进行竞争从而获取竞争优势或破坏他人竞争优势的行为，认定原告与被告之间存在广义的竞争关系，法院仍需进一步审查原告的起诉是否符合民事诉讼法第一百一十九条的规定。
这里需要进一步探讨的问题是，民事诉讼中的原告适格究竟是诉讼成立要件还是权利保护要求？对此理论上历来有争议，这里不再赘述。概而言之，如果将原告适格问题作为诉讼成立要件，在原告不适格的情况下，法院应当以诉讼不成立为由裁定驳回起诉。如果将原告适格问题作为权利保护要件，在原告不适格的情况下，法院应当以原告的主张缺乏依据为由判决驳回其诉讼请求。对此笔者认为，近几年来，我国在民事诉讼领域已大力推行案件受理制度改革，并已基本确立了立案登记制度，该制度的确立旨为充分保障当事人诉权，切实解决人民群众反映的“立案难”问题。根据该制度精神，对符合法定立案要件的起诉，人民法院应当依法受理。但是，一项法律规则常不只要实现一个目的，而是以不同的程度追求多数目的。民事诉讼法第一百一十九条关于原告应与案件具有直接利害关系的规定也表明，立案制度的功能并不仅局限于保护当事人的诉权，亦隐含着对当事人滥用诉权的规制。应当说，立案登记制并非是绝对的形式登记，强化法院对立案要件的审查管理，摒弃法律范围之外的利益诉求才是该制度的理论精髓。因此，针对虚假宣传不正当竞争纠纷案件，在立案登记制的背景下，再考量到司法实践中对竞争关系认定日益广义化的趋势，笔者认为，原告适格问题更适宜被认定为权利保护要件，使虚假宣传不正当竞争纠纷案件能够更容易进入实体审理程序。此种情况下，如法院经审理发现经营者之间没有因具体法律行为和法律关系的存在而建立特定化的联系，特定的经营者未因其他经营者的竞争行为而遭受合法权益的损害，则难以认定上述经营者之间具有直接的利害关系。在缺乏直接利害关系、不符合民事诉讼法第一百一十九条规定的情况下，经营者并不必然具有作为原告对其他经营者提起民事诉讼的主体资格。此种情况下，法院应当判决驳回原告的诉讼请求。这更有利于维护市场竞争秩序，更有利于维护正当经营者的合法权益。
本案中，二审法院在论证穆德远、陈燕民与创磁公司、恒业公司及搜狐公司存在市场竞争关系的基础上，进一步论证认为，穆德远、陈燕民作为《黑》片剧本的著作权人，对《黑》片的翻拍享有许可权和最终的控制权。穆德远、陈燕民指控创磁公司、恒业公司有关《枉》片是翻拍《黑》片的相关宣传内容构成引人误解的虚假宣传，并举证证明《枉》片在相关公众中已客观存在一定的负面评价。而该指控如果成立，则会使相关公众将其对《枉》片的负面评价延伸至《黑》片，这将不仅直接损害穆德远、陈燕民作为《黑》片著作权人的合法权益，亦会间接损害穆德远、陈燕民作为《黑》片编剧的正当权益。因此，就创磁公司、恒业公司在搜狐网中有关《枉》片是翻拍《黑》片的相关宣传内容构成引人误解的虚假宣传争议而言，穆德远、陈燕民与创磁公司、恒业公司及搜狐公司并非一般意义上的市场竞争关系，穆德远、陈燕民与本案诉讼具有直接的利害关系，符合民事诉讼法关于原告资格的规定。
在此基础上，法院认为，创磁公司作为《枉》片的著作权人，其未经《黑》片剧本的著作权人穆德远、陈燕民授权许可而翻拍《黑》片，且创磁公司与恒业公司亦未提交证据证明《枉》片与《黑》片在作品内容上存在何种承继关系或关联关系，其在搜狐网中有关《枉》片的宣传中宣称的《枉》片系“翻拍1989年禁映恐怖电影《黑楼孤魂》”“破禁公映”“将因为放映之时吓死观众的1989年被禁映恐怖片《黑楼孤魂》重新搬上大银幕”“借鉴了89版《黑楼孤魂》中的种种恐怖惊悚元素”等内容，构成虚假宣传。且前述虚假宣传已经在相关公众中产生明显误导及一定负面影响，客观上已经至少使部分公众认为《枉》片与《黑》片存在着翻拍的关联关系，从而构成反不正当竞争法第九条规定的引人误解的虚假宣传。
四、关于本案的延伸思考——虚假宣传不正当竞争纠纷中消费者是否享有诉权及受损害经营者的代表人诉讼问题
“传统的反不正当竞争法直接保护的是竞争者利益，间接或反射保护消费者和公众的利益。竞争行为日益显著的外部性使得消费者、公众也成为反不正当竞争法应予考量的保护主体。因此，现代反不正当竞争法因其‘多重法域，多元目的的背景’，其保护的主体呈现多元化。”在此背景下，有学者认为，在开展反不正当竞争诉讼时应赋予消费者行使相应诉权的权利。还有学者认为，不正当竞争法保护的是消费者在竞争行为作用下整体的自由选择权和知情权，在消费者整体权利遭受损害情况下，消费者利益作为判断行为正当性的标准之一将发挥作用，可以直接将引起这一损害的竞争行为认定为不正当竞争，并依照权利与救济相衡原则，赋予消费者团体以独立的诉权，以更好地实现保护消费者利益的立法目的。对此笔者认为，反不正当竞争法无疑是保护消费者利益的重要法律，消费者利益常常是和公共利益交叉和重合的，消费者利益是否受到损失亦是判断经营者实施的行为是否构成不正当竞争的重要标准。但是，1993年反不正当竞争法第二十条只是赋予被侵害的经营者提起民事诉讼的权利，并未赋予消费者依照该法提起诉讼的权利，反不正当竞争法对于消费者权益的保护是抽象和间接的，这种抽象、间接的保护在实践中使得个体消费者或消费者团体均无权针对经营者的不正当竞争行为向法院起诉。值得探讨的是，在虚假宣传等不正当竞争纠纷中，由于受害者的广泛性和不特定性，可以考虑借鉴德国反不正当竞争法的规定，赋予消费者协会以团体诉权，为消费者群体的集体利益提供保护，消费者团体在不正当竞争纠纷案件中可以作为诉讼主体提出排除侵害和赔偿损失的请求，而消费者及其他市场参与者个人却不享有反不正当竞争法上的请求权。
此外，由于经营者在实施虚假宣传等不正当竞争行为时，可能损害众多、不特定经营者(竞争对手)的利益，但就受到损害的经营者个体而言，只要其遭受了损害，就成为特定的受害者。既然特定的受害者受到了特定的损害，他当然可以就自己遭受的损害寻求民事救济。但对于有些虚假宣传行为，由于每个受害者所遭受经济损失较小而无动力提起诉讼，故在我国现行法律框架下，为更好地维护市场竞争秩序，遏制前述不正当竞争行为，受损害的经营者可以根据民事诉讼法第五十三条的规定，即由人数众多的一方当事人中的一人或数人代表众多当事人提起诉讼，其他人则不直接参加诉讼，但判决的效力及于代表人及被代表的多数人。但由于民事诉讼法对于代表人诉讼的启动程序缺乏明确的法定标准，也未规定完善的听证程序，在虚假宣传等不正当竞争案件中如何解决受害者的“搭便车”问题及损害赔偿数额的分摊问题，仍值得进一步研究。
刘义军(二审审判长)
北京知识产权法院，中国政法大学{博士生}
