北京九合创业房地产开发有限公司与烟台市电缆厂买卖合同纠纷案
——北京市第一中级人民法院(2009-7-6)
北京九合创业房地产开发有限公司与烟台市电缆厂买卖合同纠纷案
北京市第一中级人民法院
民事判决书
（2009）一中民终字第6330号
上诉人(原审原告) 北京九合创业房地产开发有限公司，住所地北京市西城区新华里10号院5号楼B1―07室。
法定代表人段晓，董事长。
委托代理人张军，北京大地律师事务所律师。
上诉人（原审被告）烟台市电缆厂，住所地山东省烟台市烟福路1号。
法定代表人李庆玮，厂长。
委托代理人纪飞，山东星河泰律师事务所律师。
北京九合创业房地产开发有限公司（以下简称九合公司）诉烟台市电缆厂（以下简称电缆厂）买卖合同纠纷一案，双方均不服北京市西城区人民法院（2008）西民初字第3555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年4月10日受理后，依法组成由法官李春华担任审判长，法官蒋巍、姚明参加的合议庭，于2009年5月15日对本案进行了审理。本案现已审理终结。
九合公司在一审中起诉称：2005年11月16日，九合公司与电缆厂签订了《工业品买卖合同》，合同约定九合公司向电缆厂购买规格为ZRYJV22-4*240的电缆3300米，单价为每米380元，具体供货长度和时间由九合公司确定，如有违约，违约金按每天总货款的千分之五（6270元/天）计算。同时，约定合同履行地为北京市西城区北礼士路。合同签订后，九合公司如约支付了货款，电缆厂于2006年5月交付了第一批电缆共计2777米。2006年6月1日，九合公司通知电缆厂交付剩余电缆523米，但电缆厂却以原材料涨价为由拒绝按照合同约定价格供货。对此，九合公司多次与电缆厂联系，但电缆厂却一直拒绝继续履行合同。电缆厂的违约行为，致使九合公司工程无法按期完成，由此遭受了巨大的损失。现起诉至法院，请求：1、判令电缆厂继续履行与九合公司签订的电缆买卖合同，向九合公司交付剩余电缆523米；2、判令电缆厂支付违约金人民币3 762 000元（自2006年7月1日起暂算至2008年2月20日止；2008年2月20日之后的违约金按每天人民币6270元计算支付至给付之日止）；3、判令电缆厂承担本案全部诉讼费用。
电缆厂在一审中答辩称：电缆厂全面履行了合同的义务，不存在违约行为。双方在签订电缆买卖合同之后，对合同进行了修改；根据修改后的合同，电缆厂共交付电缆2777米，电缆厂按时按量将上述电缆交给九合公司，不存在九合公司所叙述的行为。另外，合同中关于违约金标准的约定过高。现请求法院驳回九合公司的诉讼请求。
一审法院审理查明：一、2005年11月16日，九合公司与电缆厂签订《工业品买卖合同》，其中电缆厂为出卖人，九合公司为买受人；合同约定买卖标的物为规格型号为YJV22-4*240的电缆3300米，单价为每米380元，总金额为1 254 000元；交货时间为2005年12月5日前，交货地点为汽运北京；结算方式为买受人预付100万元预付款，货到后，根据买受人所提供的实际米数，发电后七日内付清全部货款；违约责任为双方按合同时间进行供货和交付货款，如有拖延每天按总货款的千分之五付于对方违约金。二、2005年11月24日，九合公司以发传真的方式通知电缆厂发送电缆，共计六轴，长度总计为2777米。三、2006年4月24日，九合公司收到电缆厂于2006年4月22日发送的发货通知单后，并在上面签字确认。四、2006年6月5日，电缆厂致函九合公司称：“我单位于2005年11月16日与贵公司签订的电缆合同（ZRYJV22-4*240长度为3300米，单价380元，总计人民币1 254 000元整）。签订电缆合同后，贵公司没有提供实际供货分轴长度，贵公司于2005年11月24号以发传真的方式通知我单位电缆分轴长度共计六轴，电缆定货合同实际长度为2777米，我厂按合同及传真通知的要求生产电缆，并于2006年5月将电缆发至贵公司指定地点。贵公司于2006年6月1号通知我单位需要增补电缆（ZRYJV22-4×240，长度500米），但现在市场材料价格已大幅度涨价，我单位再以原价格供货已不可能，但为了继续与贵公司友好合作，我单位商定以现在市场最大的优惠价格为贵公司提供电缆，为贵公司创造优质样板工程做好一切服务工作。”
五、截至目前，电缆厂没有给九合公司发送剩余的523米电缆。
一审法院判决认定：九合公司与电缆厂所签订的《工业品买卖合同》系当事人真实意思表示且不违反法律规定，为合法有效的合同。各方当事人均应按照合同的约定行使权利和履行义务，如未能适当、全面履行合同的，应承担相应的法律后果。电缆厂自2006年4月22日第一次供货后，在2006年6月5日给九合公司的函中已经明确表达了不再继续履行《工业品买卖合同》中所约定义务的意思表示，事实上，截至目前电缆厂也没有继续履行发送剩余货物的义务，电缆厂的上述意思表示与行为已经根本违反了合同的约定，应当承担相应的违约责任。
关于九合公司主张的要求继续履行合同的诉讼请求，由于电缆厂已经明确表示不同意按合同约定的价款继续履行供货义务，且自2006年6月5日至今，双方一直未能就剩余货物的价款问题达成进一步的协议，鉴于双方当事人对待合同履行的消极态度，该院认为该合同已不具备继续履行的基础，故九合公司的上述主张缺乏正当理由，不予支持。
关于九合公司主张的要求支付3 762 000元违约金的诉讼请求，该院认为九合公司于2006年4月24日供货通知单上签字的行为表明其已经承认电缆厂履行了大部分合同义务，电缆厂仅应对其未履行部分承担违约责任；电缆厂在2006年6月5日致九合公司的函中已经明确表达了不再继续履行《工业品买卖合同》中所约定义务的意思表示，九合公司在明知对方违约的情况下，应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿；且九合公司主张的违约金数额明显过高，超过了违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。故该院认为，关于违约金的数额，应适当予以调整，即按总货款的千分之一计算每日违约金数额。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条之规定，判决如下：一、九合公司与电缆厂之间的工业品买卖合同自该判决生效之日起解除。二、电缆厂给付九合公司未履行货物价款部分的违约金（自二○○六年七月一日起至该判决生效之日止，按每日一千二百五十四元计算）。三、驳回九合公司的其他诉讼请求。
九合公司与电缆厂均不服原审判决，向本院提起上诉。
九合公司的上诉理由是：一、原审判决解除双方之间的买卖合同没有法律依据。电缆厂仅向九合公司交付2777米电缆，尚剩余523米电缆电缆厂拒绝交付，原审法院已认定电缆厂构成了根本违约。合同法第一百一十四条第三款规定：当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。双方合同中约定：双方按合同时间进行供货和交付货款，如有拖延每天按总货款的千分之五付于对方违约金。此违约金即是双方约定的迟延履行违约金，因此九合公司要求电缆厂继续履行合同，交付523米电缆合法有据。合同关系中，违约一方除应按约定承担违约责任外，在合同具备履行条件的情况下，还应当承担继续履行合同的义务，不应因违约方不同意履行就认定合同无法履行，更不应在另一方未起诉解除合同的情况下直接判决解除合同。二、原审判决认定合同约定的违约金过高，判决按照总货款的千分之一计算违约金没有法律和事实依据。双方合同中明确约定，违约方应按每天总货款的千分之五即每天6270元向对方支付违约金。此约定明确、具体，意思表达完整、清晰，电缆厂故意违约就应当按合同约定承担违约责任。原审认定九合公司没有采取适当措施致使损失扩大，与事实不符。九合公司要求电缆厂按合同约定支付违约金符合合同约定和法律规定，不属于违约金明显过高的情况。
综上，原审判决缺乏法律和事实依据，请求本院予以撤销，判决电缆厂继续履行合同，向九合公司交付电缆523米，并按照每天6270元的标准支付违约金。
针对九合公司的上诉意见，电缆厂答辩称：九合公司的上诉理由不能成立，请求本院驳回其上诉。一、电缆厂全面履行了双方所订合同的供货义务，不存在违约的事实，因此，九合公司要求继续履行合同没有法律依据。二、原审将违约金由千分之五调整为千分之一，但千分之一也是过高的。原审以总货款1 254 000元为违约金的计算基数过高。九合公司未提供电缆厂违约给其造成损失的证据，因此，九合公司要求按总货款的千分之五计算违约金显然不当。
电缆厂的上诉理由是：一、原审判决认定事实错误。首先，2005年11月24日九合公司发给电缆厂的函件是九合公司对原合同中标的物数量的变更，而非第一次发货通知。电缆厂于2006年4月22日按变更后的货物数量及包装要求向九合公司供货，是全面履行了合同义务，而非部分义务。其次，2006年6月5日电缆厂发给九合公司 “关于电缆合同”的函件，不论从形式上，还是从内容上，都不能证明九合公司于2006年6月1日通知电缆厂第二次发货和电缆厂拒绝履行发送剩余货物，相反，该函件的内容能够证明：2006年6月1日九合公司向电缆厂发出新的购货要约，电缆厂对该要约未承诺。二、原审对电缆厂违约责任的认定也是错误的。1、原审虽将违约金调整为“按总货款的千分之一计算”，但调整后的违约金也是过高、不适当的。2、合同违约条款中的“总货款”应是违约部分的总货款，而非合同的总金额。原审法院认为电缆厂仅应对未履行部分承担违约责任，而又按合同总金额确定违约金数额，自相矛盾。3、原审判决严重加大了电缆厂的违约责任。原审判决的违约金是九合公司主观原因造成的，电缆厂不应承担。
综上，请求本院依法公正判决。
针对电缆厂的上诉意见，九合公司答辩称：一、原审认定电缆厂违约完全正确。电缆厂关于九合公司于2005年11月24日单方变更标的物数量的说法，完全是无理狡辩，其将九合公司要求正常履约的行为说成是新的要约，根本不能成立。二、原审将违约金调整为千分之一确实错误，但不是电缆厂所称过高，而是过低。电缆厂的违约行为导致九合公司一直使用临时电，电费多支出近百万元，且导致延期交房，造成巨大损失。原审擅自调整为千分之一，下降80％，没有任何事实及法律依据，显失公平。电缆厂对九合公司的多次催促置之不理，九合公司起诉后其还故意以管辖异议为名拖延诉讼长达半年之久，由此造成的损失其理应承担。
综上，原审判决虽在确定合同是否继续履行、确定违约金标准方面确有不当，但电缆厂的上诉理由根本不能成立，请求本院依法驳回其上诉请求。
本院经审理查明的案件事实与原审法院一致。
本院认为，九合公司与电缆厂签订的《工业品买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应属有效，双方均应依约履行。
根据本案现已查明的事实，电缆厂于2006年4月22日向九合公司第一次供货后，在2006年6月5日给九合公司的函中以市场材料价格涨价为由明确表示不能按合同约定的价格继续履行对余下货物的供货义务，且事实上至今未供货，其行为已构成违约。电缆厂关于双方已变更了合同约定的供货数量、其已全部履行供货义务而非部分履行、其没有违约的上诉主张，缺乏充分证据佐证，不能成立。
电缆厂在上述函件中的意思表示，清楚表明其拒绝继续履行合同，即故意违约。但九合公司收到电缆厂所发该函件后至2008年4月其向原审法院提起本案诉讼长达近两年的时间里，九合公司既没有复函回应，又没有及时主张权利和采取补救措施，也没有提供证据证明其就剩余货物的供货与价款问题与电缆厂进行过协商，足见其对合同履行的消极态度。综上，双方所签合同已不具备履行的基础和可能，应予解除。在合同是否继续履行的问题上，本院对原审法院所作认定和处理不持异议。
双方所签合同中关于“双方按合同时间进行供货和交付货款，如有拖延每天按总货款的千分之五付于对方违约金”的约定，是双方仅针对迟延履行约定的违约金条款，该违约金条款只适用于合同继续履行的情形。故在本案合同不再继续履行应予解除的情况下，不应再依据该违约金条款判决电缆厂向九合公司支付违约金。据此，原审法院对本案处理有失当之处，本院予以纠正。就电缆厂不履行合同义务的违约行为，九合公司可依法另行要求其承担采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
综上，原审法院判决认定事实虽然清楚，但适用法律错误，导致处理有失当之处，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、维持北京市西城区人民法院（2008）西民初字第3555号民事判决第一项；
二、撤销北京市西城区人民法院（2008）西民初字第3555号民事判决第二项、第三项；
三、驳回北京九合创业房地产开发有限公司全部诉讼请求。
一审案件受理费三万六千八百九十六元，由北京九合创业房地产开发有限公司负担（已交纳一万八千四百四十八元，其余一万八千四百四十八元于本判决生效后七日内交纳至原审法院）。
二审案件受理费三万六千八百九十六元，由北京九合创业房地产开发有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李春华
代理审判员 蒋 巍
代理审判员 姚 明
二○○九年七 月 六 日
书 记 员 李雅靓
